2020年3月3日，京都刑事辩护研究中心在田文昌律师的倡导下召开了题为《在现实生活中如何区分人治思维与法治思维的界限》的线上研讨会。来自京都所近200位执业律师和工作人员参加了此次研讨会。其中，30余位律师就其中14个子话题发表了精彩论述。刑诉部合伙人夏俊律师的研讨主题是：浅议法律与民意的关系，本文根据夏律师的现场发言综合整理。

　　一、基本理念：法律应当尊重民意

　　在探讨法律与民意的关系之前，我们必须首先明确一个基本理念，那就是:“法律应当尊重民意”。

　　“法律”的主要社会功能在于维护特定人群的社会关系和社会秩序，为民众“定纷止争”，在于解决社会成员之间的利益冲突。“民意”是人民的意愿，是人民群众的共同的、普遍的思想或意愿，体现的是广大民众的所思、所虑、所想和所盼。法律要想维护好民众的社会关系、社会秩序，首先应当尊重民意。在我国古代，已经意识到“民意”的重要性，《庄子·说剑》中提到“中和民意以安四乡。”《汉书·杜周传》中也提到“宜修孝文时政，示以俭约宽和，顺天心，说民意。”在现代社会，“民意”的重要性更是得到凸显，近期的一系列热点案件，不论是南京彭宇案、河南电梯劝阻吸烟案，还是于欢案、昆山反杀案等等，这些由于热点案件引发的民意大讨论，都是汹涌的民意，是普罗大众的声音，是善良民众的朴素愿望。这些社会热点案件都在启示我们，法律应当尊重民意，民意绝不能被忽视。

　　二、如何看待法律与民意之间的关系

　　首先，法律与民意的关系应当是一种相互融合、相辅相成的关系。

　　1、法律和民意应该相辅相成，二者可以相互制约，但不能绝对对立。民意是法律的基础，民意贯穿于法治的每一个环节，而法律是民意的保障。无论从社会管理角度，还是从法治角度，正确处理法律与民意的关系，有助于维护民意民权，强化法律权威，推动法律进步。

　　2、法律（司法）和民意关系的体现方式。

　　司法的内涵即正确地适用法律。司法者的职责是将法律规范应用于具体的案件,而法律反映的恰恰是人民的意志。在法治国家里,坚持司法正义,从本质上讲,就是实现民意。

　　司法和民意的关系主要体现为以下几种方式：

　　①民意参与司法

　　在现代法治环境中,民意主要通过间接参与和直接参与两种形式参与司法。民意直接参与司法包括陪审制,人民监督员制度等。民意间接参与司法包括立法中的民意与社会舆论中的民意两种形式。社会舆论中的民意,即司法的社会舆论监督,是指民众对个案的案件事实及司法裁判进行了解后,通过自己的观念对司法的正义性进行评论与批判。现阶段社会舆论民意,主要是通过新闻媒体与网络两种形式予以表达,从而监督司法。

　　②司法引导民意

　　司法对社会民意的引导主要体现在两个方面：一是司法通过审判达到法制宣传的效果,使民众按着司法的路径和角度进行评价。另一个是司法机关通过提供司法新闻引导民意。目前,司法引导民意的主要方式是实行旁听制度、通报重大影响案件情况等等。实行旁听制度，允许公民旁听,通过庭审达到法制宣传的效果,让民众了解司法程序,将司法活动透明化。通过通报重大影响案件情况引导民意，比如将一些有重大影响的热点案件通过通报的形式传达给民众,以达到引导民意的目的。

　　在法对社会民意进行引导的过程中，应当处理好司法与传媒的冲突。司法与传媒其实是可以良性互动的，司法应积极与传媒沟通,将案件事实通过传媒公布于众,让民众在案件相关事实真实的情况下进行评价。其次,传媒应遵守新闻报道真实性的原则,不夸大事实,让新闻报道尽量客观真实。

　　司法引导民意,就是让民意尽可能在一种理性的状态下参与司法,让民意在对司法的评价过程中更加客观,更加接近法治。

　　③民意监督司法

　　民意可以监督司法。民众只有对司法活动进行监督时,方可知晓司法是否实现了民意。我们认为，司法不能远离民意，民意的监督可以促进司法的独立。

　　在司法过程中,民意对司法进行监督应当成为必然,当司法置于在民众的广泛关注之下,司法活动必然会越发透明化、公开化、公正化,随之而来的，司法的权威性和公信力也会自然而然地提高。

　　3、以2018年的“江苏昆山反杀案”为例，谈谈民意如何参与司法，民意与司法怎样交融互动。

　　2018年的江苏“昆山反杀案”成为了当时舆论的焦点。基本案情是：电动车主于某在被宝马车主刘某持刀威胁时，利用对方失手将刀掉落的机会，夺刀反击，致刘某死亡。

　　“昆山反杀案”关键的争议点是对于某“反杀”行为是否是正当防卫的性质认定。记录下这段冲突的监控视频被传播至网络后，引发了公众对于正当防卫的大讨论。事发后，头条新闻发起投票，认为电动车车主于某“正当防卫，情势危急，作出过激反应可以理解”的，占了投票总数33万人的86.4%，认为防卫过当的占12.7%。基于朴素的正义感，多数民众本能地站在于某一边，也有不少法律界人士从法理角度论证于某行为的正当性，于是，舆论一边倒地认为于某无罪，这就是民意。该案引发的民众大讨论就是典型的“民意参与司法”的表现。

　　最终，警方经侦查认定于某的行为系针对刘某行凶行为的正当防卫，依法撤销案件。2018年9月1日下午，江苏昆山警方和检察机关相继发出通报，对备受关注的“昆山反杀案”给予公开回应，通报称于某的行为属正当防卫，无需承担刑事责任，这一通报也赢得了舆论的一致好评。这份分为四个部分的警情通报，将案件基本情况、侦查认定事实、案件定性及理由、其他相关问题都一一予以明确，并澄清了一些不实信息。这份警情通报对舆论争议点解释非常完备，无论是对沸腾民意的回应疏导，还是对案件性质的果断及时定性，都获得了舆论的高度认可。

　　在这个案件中，民意与司法达成了宝贵共识。该案的积极引导作用主要体现在两个方面：一是完整的（包括案发过程以及相关证据）信息披露帮助社会群众全面地还原案件真相，让民意的产生和发挥存在客观全面的基础。二是昆山市公安和检察院严格依法阐释正当防卫的适用范围。这种详尽通报案件情况的方式，恰恰也体现了“司法引导民意”。

　　在这个案件中，民意参与司法、民意监督司法、司法引导民意，都得以一一诠释。法律与民意的良性交融互动，在本案中得到了充分地体现。该案是一个典型的个案推动法治进步的例子，具有标杆性的意义。

　　其次，法律与民意之间存在着差异。

　　尽管法律与民意相互融合，相辅相成，但不可否认的是，二者之间仍然存在着差异。

　　1、司法领域中民意的特点。

　　司法领域中的民意，具有以下特点:一是民意包含着社会大众对司法正义的期待。民意是民众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种民众意愿,体现了大众对司法正义的期望。二是民意具有非理性的特点。民众的范畴广，涉及到社会中的每一个人,由于每个人的价值观念、知识水平等等均不相同,所以民意往往会随着相互之间产生的碰撞出现非理性的情形。三是民意的形成是一个循序渐进、逐渐稳定的过程。民意的产生并非一蹴而就，某种持续性民意的形成,往往是经过不断变化、逐渐形成，进而稳定下来。

　　2、法律与民意的差异。

　　首先，法律思维与民意思维存在很大的差异。

　　众所周知，司法活动的顺利运行须依赖于法律思维。诚然，一个从未接受过系统法学训练的人能够根据朴素的正义感，甚至拿着法条、书本来对众多刑事案件的罪与非罪，此罪与彼罪进行初步地判断，但这种判断不能全面理性地解决复杂的法律问题。法律思维是法律人独有的思维模式，一个不具备法律思维的人往往会以感性的方式看待案件事实，用机械的手段对待规范，从孤立和片面的角度去诠释正义，这必然会导致普通民众无法像法律人那样理性公正地运用法律，解决包罗万象、非常复杂的法律实际问题。

　　司法判决的形成是运用法律知识、运用法律思维进行解释和说理的过程。司法的过程是司法人员理性地运用法律知识，通过论点与具有说服力的论据，通过符合逻辑的推理而非依靠表象做出判决的过程。即便民众能够凭借朴素的正义感得出一个和法律演绎相似的结果，但这个结果只是事实甚至道德层面上的结果而非法律层面上的结果，这个结果也会因为法律知识的不足而缺乏说理过程，这边是民意思维与法律思维的差异。

　　其次，民意可能会存在一定的片面性和局限性。

　　通常来讲，在一个热点案件发生后，民众了解案情的方式往往是通过新闻媒体的报道或者网络上的文章获取相关信息。由于司法与媒体在工作特性、职责方面存在差异，这就不可避免地会使媒体和司法在一定范围内产生排斥和冲突。有些时候，媒体对刑事案件（特别是对未决案件）的报道可能会存在片面或倾向性报道等情况，有些网络文章也可能存在断章取义、不理性的情况。那么，当民众不能了解案件的全面真实信息时，他所做出的评论，也极有可能会出现不客观、不全面的情况，此时的民意就具有一定的局限性和片面性。众所周知，一个刑事案件的判决结果，应当是依照事实和法律，结合全案证据，运用法律思维，深入分析研究之后得出的结论。

　　因此，我们认为法律与民意是存在差异的，民意不能代替法律，更不能凌驾于法律之上。

　　三、当法律和民意发生冲突时，如何处理二者的关系

　　1、二者发生冲突的现实表现。

　　毫无疑问，由于法律和民意本身存在着差异，也必然会在司法实践中，产生一定的碰撞和冲突。民意与司法的冲突通常表现为：

　　①在犯罪认定上产生的冲突。对被告人的行为是否构成犯罪产生的冲突，或者对罪名认定产生的冲突。例如，在贵州“习水嫖宿幼女”案中，民众对司法机关认定的“嫖宿幼女罪”这一罪名产生强烈的质疑，对以“嫖宿幼女罪”而非“强奸幼女罪”起诉与司法机关产生了冲突与对峙，后习水检方先后作出撤诉以补充侦查和提级起诉的决定。

　　②在刑事制裁上产生的冲突。有时候，备受民众关注的热点案件，民意倾向于重判，司法机关则给予轻罚；或者民意倾向于轻判，司法机关却给予重刑。

　　我们以“许霆案”为例。许霆案在一审法院时，法院根据当时刑法关于盗窃罪的规定“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑”，以及当时《最高院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，数额特别巨大指“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上”，认定许霆从银行ATM机上窃取财物17.5万元，已达到数额特别巨大的标准，因此一审判处许霆无期徒刑。一审判决后，一时舆论哗然，民众都觉得判得太重。此时，就引发了民意和司法的冲突。二者之所以发生冲突的原因在于：一方面，司法机关的关注点与民众的关注点不同，司法机关关注的是，许霆是构成盗窃金融机构罪还是盗窃罪，是否有自首情节等等，而民众关注点则是许霆是消费者，银行也有过错，与银行相比处于弱势等等因素。在这个案件的二审判决中，后来基于银行明显存在过错，且许霆案具备违法程度、责任程度较轻等特殊减轻的理由，进行了改判，许霆由无期徒刑改为有期徒刑五年。二审法院的改判，一定程度上也考量了民意的因素。另一方面，通过这个案件，更多人注意到了当时有关“盗窃罪”的相关法律规范相对滞后的问题，由于当时的法律规定及司法解释与现实存在一定程度的脱节，更加导致民意与司法产生冲突。之后，在《刑法修正案（八）》中，修改了对盗窃罪的相关规定。

　　通过这个案件，我们看到，当民意与司法之间存在明显冲突时，民意舆论下的司法审判也会促进了相关制度的反思、规范和进一步完善。

　　2、当法律与民意产生冲突时，如何处理二者之间的关系。

　　①首先应当认真分析产生冲突的原因。

　　当法律与民意产生冲突时，法律人首先需要的是反思民意的产生根源，而非一昧地以法律人思维忽视民意。注意判断民意是否建立在了解事实真相的基础之上，到底是对案件事实的认定存在纰漏，还是法律适用或审判程序存在问题，或者是某些案外因素影响着民众的判断。当民意对审判结果提出异议时，司法机关要认真审视其理由，以其作为检验审判结果的手段而非做出判决的依据。在具体案件成为网民的热点话题时，司法机关要及时通报案件进展及真相，必要时还应及时说明相关法律规定。当民意与法律产生冲突时，既不能忽视民意、漠视民意，也不能盲目被民意裹挟，让法律裁判随意屈从于民意。

　　②在处理二者冲突时，不仅要谨记“法律应当尊重民意”这一基本理念，并且要遵循“司法的依据始终只能是法律与事实”这个原则。

　　法律应尊重民意，民意不能被忽视，这一点毋庸置疑，但民意也不应代替法律成为审判的依据。刑事审判的目的是为了通过保护法益来保护人民，决不允许有违背刑事法基本原则的审判结果产生。因此，司法对于民意必须有一个认知、筛选和转化的过程，有一个去伪存真、去粗取精、由表及里的吸收和接纳过程。

　　总之，法治建设应当辩证地满足民意的多重表达形态，促进法律与民意的相互融合，这才是法治社会的应有之义。
【北京非法集资辩护律师】