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“直播带货”可能面临何种刑事风险呢?

国际消费者权益日(World Consumer Rights Day),定于每年的3月15日,目的在于更好地保护消费者权益。

随着网络科技的发展,“直播带货”成为了电商零售领域发展最快的业态。在“直播带货”为消费者购物提供方便、为就业、创业者创造机会的同时,也不乏有一些电商选品随意、投机取巧,为了获利而侵犯消费者和他人权益,扰乱市场秩序。

为了保障消费者合法权益,我国出台并不断完善《电子商务法》《消费者权益保护法》《数据安全法》等法律法规。2021年5月1日,由国家市场监督管理总局制定出台的《网络交易监督管理办法》正式发布,该《办法》针对社交电商、“直播带货”等网络交易新业态,要求网络交易经营者在经营活动中切实规范经营,保护消费者个人信息安全,严格禁止各类网络消费侵权行为,掀起了对“直播带货”的强势监管态势。

“直播带货”可能面临何种刑事风险呢?

通过实务中接触的各类案例,在“直播带货”中,可能会涉及以下刑事犯罪,包括但不限于:

1.  生产、销售伪劣商品罪

我国《刑法》第三章第一节规定了生产、销售伪劣商品罪,根据其中的相关规定,生产、销售假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品,以及其他伪劣产品的行为,均有可能构成犯罪。

在“直播带货”中,化妆品、食品等日常用品比较常见,若主播未在选品时做好严格把控,明知是不符合标准的产品却依然售卖,以至于严重危害到消费者权益,则很有可能涉嫌该犯罪。

《刑法》第一百四十三条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

《刑法》第一百四十八条 【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

2.  组织、领导传销活动罪

2021年底,有报道称明星夫妇张庭和林瑞阳创立的上海达尔威贸易有限公司涉嫌从事传销活动,已被立案调查。

据媒体报道,TST宣称经营TST产品可以获得高额的收入,92年普通上班族月入29万,80后宝妈月入30多万,各式各样的宣传在TST满目皆是。众所周知,国家早就将“拉人头发展下线”的销售方式定义为传销。

那么林瑞阳和张庭到底构不构成组织、领导传销活动罪呢?具体结论还要等司法机关的最终调查结果,倘若张庭夫妇真的涉嫌刑事犯罪,则将面临相应的刑罚。

《刑法》第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。


《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。 

本条所指的传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。


最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》

一、关于传销组织层级及人数的认定问题   

以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。  

组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。

组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。

办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。  

二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题   

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:  

(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员; 

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员; 

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员; 

(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员; 

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。  

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。 

三、关于“骗取财物”的认定问题   

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。  

四、关于“情节严重”的认定问题   

对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:  

(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;   

(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;   

(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;   

(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;  

(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。  

五、关于“团队计酬”行为的处理问题   

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。  

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。  

六、关于罪名的适用问题   

以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。  

犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

量刑标准: 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。

加重情节: 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:  

(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;   

(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;   

(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;   

(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;  

(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

温 馨 提 示 :

3.  诈骗罪

在“直播带货”中,冒充客服类的诈骗比较常见,他们主要是抓住个别消费者贪小便宜的心理,通过非法手段获取事主网购信息后设下陷阱,以购物商品有瑕疵、批量货品品质出问题等作为退款理由。随后,诱骗事主下载“退款”渠道软件,骗取事主的身份证、银行卡、验证码等重要信息,再利用得到的信息,转走事主银行卡内金额。这种行为可能涉嫌诈骗犯罪,需承担相应的刑事责任

《刑法》第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。


《消费者权益保护法》第二十条 经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。
经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应当作出真实

(一)虚构交易、编造用户评价;

(二)采用误导性展示等方式,将好评前置、差评后置,或者不显著区分不同商品或者服务的评价等;

(三)采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销;

网络交易经营者不得实施混淆行为,引人误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系。

网络交易经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

4.  侵犯公民个人信息罪

上文提到,冒充客服类的诈骗往往需要先获取事主的网购信息。若电商在经营过程中,向他人出售或提供消费者的个人信息,情节严重,则可能构成侵犯公民个人信息罪,需承担相应的刑事责任。

《刑法》第二百五十三条 之一 【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。

窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。


《消费者权益保护法》第二十九条 经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。
  经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。  

经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息。

5. 损害商业信誉、商品声誉罪

损害商业信誉、商品声誉罪,规定于《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪中。在“直播带货”中,电商捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失,则可能涉嫌该罪。

《刑法》第二百二十一条 【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。


《网络交易监督管理办法》第十四条 网络交易经营者不得违反《中华人民共和国反不正当竞争法》等规定,实施扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者合法权益的不正当竞争行为。

网络交易经营者不得以下列方式,作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者:

(一)虚构交易、编造用户评价;

(二)采用误导性展示等方式,将好评前置、差评后置,或者不显著区分不同商品或者服务的评价等;

(三)采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销;

网络交易经营者不得实施混淆行为,引人误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系。

网络交易经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

6. 逃避商检罪

在“直播带货”中,若电商违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,则可能构成该罪。

《刑法》第二百三十条 【逃避商检罪】违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

7. 逃税罪

在“直播带货”中,电商采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额较大,可能涉嫌逃税罪。

近期,有多名网红因偷逃税款被税务机关予以行政处罚,若其此前未因逃避缴纳税款受过刑事处罚,且能在规定期限内缴清税款、滞纳金和罚款,则依法不予追究刑事责任;若其在规定期限内未缴清税款、滞纳金和罚款,则可能涉嫌逃税罪,需承担相应的刑事责任。

《刑法》第二百零一条 【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

【北京非法集资辩护律师】

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